Guía de la discapacidad-El procedimiento judicial

 ¿En qué momento hemos pasado de llamarlo PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN a PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE CAPACIDAD DE OBRAR DE LAS PERSONAS?

La responsable de este cambio es la CONVENCIÓN y más en concreto la Disposición Final Primera de la Ley 1/2009, de 25 de marzo, que dice: los procedimientos de incapacitación judicial pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de Diciembre de 2006.

Unos por desconocimiento, otros por brevedad le siguen llamando incapacitación e incapaz. Lo cierto es que en esta Guía verán muchas veces esas expresiones. Pedimos disculpas. Lo haremos por economía del lenguaje pues referirnos continuamente al proceso por su nombre y al incapaz como persona a la que se le ha modificado la capacidad de obrar supone una exposición tan reiterativa que puede llegar a cansar.

¿Dónde y quién inicia el proceso?

El procedimiento debe iniciarse ante el Juzgado de 1ª Instancia, del lugar en que reside la persona presuntamente incapaz. Sobre quién inicia el proceso conviene distinguir dos supuestos:

El menor presuntamente incapaz.- Mientras una persona es menor de edad está amparada por la patria potestad que, normalmente, será ejercida por ambos progenitores. Los padres actúan por sus hijos menores, supliendo su falta de capacidad. Al cumplir los dieciocho años, la persona adquiere la plena capacidad de obrar. Por ello, cuando sea previsible que el menor continúe siendo incapaz aún después de alcanzar la mayoría de edad, es aconsejable iniciar el procedimiento de incapacitación mientras sea menor. En este caso, iniciarán el proceso quienes ejerzan la patria potestad, o en su caso, la tutela, con el efecto de quedar la guarda automáticamente prorrogada en beneficio del menor.

El presunto incapaz mayor de edad.- En esta situación puede promover la declaración de incapacidad el presunto incapaz, su cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.

Además, el Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas anteriormente no existieran, o no la hubieran solicitado.

El procedimiento puede iniciarse:

1. Mediante solicitud dirigida a la Fiscalía del domicilio de la persona presuntamente incapaz.- Según establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier persona puede poner en conocimiento del Fiscal los hechos que determinan la incapacitación. En el caso de las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de una posible incapacidad en una persona, la Ley establece la obligación de manifestarlo al Ministerio Fiscal. De este modo, será el Ministerio Fiscal, a la vista de los informes y documentos facilitados, quien interponga la demanda, si considera que existen indicios suficientes.

2. Mediante abogado y procurador que interpondrán directamente la demanda ante el Juez competente.- Esto deben hacerlo las personas que, como hemos visto anteriormente, se encuentran legitimadas. Si se carece de bienes suficientes para iniciar el juicio, o para defenderse en el proceso, puede solicitarse el beneficio de Asistencia Jurídica Gratuita.

¿Cómo se interpone la demanda y se practican las pruebas?

El procedimiento se inicia mediante un escrito de demanda, en el que se pone en conocimiento del Juez la existencia de una persona con presunta falta de capacidad, y en el que también puede solicitarse que se le nombre un representante legal.

La demanda se notifica a la persona que se pretende incapacitar en su domicilio, para que pueda contestarla en el plazo de veinte días. Si el presunto incapaz deja transcurrir este tiempo sin realizar gestión alguna, el Fiscal la defenderá si él no ha sido el iniciador del procedimiento, o solicitará que se le nombre un defensor judicial que le represente en el juicio mediante procurador, y asuma su defensa a través de abogado, en el caso de ser él el demandante.

Las pruebas que se practican en el proceso básicamente son:

Prueba Documental: consistente en los documentos que en su día se aportaron con la demanda, para acreditar la falta de capacidad: certificado literal de nacimiento, informes médicos, informes sociales, certificado de discapacidad; y cualquier otro que pueda tener relevancia para decidir sobre la incapacitación.

Audiencia de los parientes más próximos o personas con especial relación con el presunto incapaz: que serán preguntados sobre la situación del presunto incapaz, y sobre la persona que consideran idónea para ejercer las funciones de representación, asistencia o apoyo.

Exploración de la persona presuntamente incapaz por el Médico Forense: que emitirá un Informe sobre la enfermedad o deficiencia que presenta el interesado, y la incidencia de estos padecimientos en su capacidad de obrar.

Examen de la persona presuntamente incapaz por el Juez: que antes de decidir sobre la incapacidad solicitada, se entrevistará con el interesado formándose una primera opinión sobre su estado. Examen que también puede realizarse en el domicilio si hay certificado médico que avale dificultades para su traslado.

¿Qué efectos produce la Sentencia de modificación de la capacidad de obrar?

Practicadas todas las pruebas y celebrado el acto de la vista, el Juez dictará Sentencia en la que determinará la extensión y límites de la incapacidad solicitada, y establecerá el régimen de guarda al que el incapaz debe quedar sometido.

La Sentencia declarará la incapacidad total, en el caso de que se aprecie que el demandado no es capaz de cuidar de su persona, ni de administrar sus bienes. Por consiguiente este tipo de sentencias afecta tanto a la esfera personal como a la patrimonial y se nombrará una institución de
representación (tutor).

La Sentencia declarará la incapacidad parcial (nombrando un tutor patrimonial o un curador) cuando se estima que el demandado puede realizar determinados actos por sí solo, y que es capaz de adoptar algunas decisiones que atañen a su persona; pero que, para actos de mayor trascendencia o complejidad necesita de la representación (tutor patrimonial) o del auxilio y asistencia de otra persona (curador). En el supuesto de que la Sentencia nombre curador debe especificar qué actos puede el incapaz realizar por sí mismo, y para qué actos necesita asistencia, y si no se especifica el curador sólo habrá de intervenir en aquellos actos para los que el tutor necesita autorización.

Como puede apreciarse, la Sentencia de incapacitación debe adecuarse a la protección que necesita cada individuo, a sus especiales condiciones, insuficiencias y necesidades de apoyo. Asimismo, la incapacitación deberá inscribirse en el Registro Civil y, si es necesario, en el Registro de la Propiedad.

Por último, la Sentencia determinará la persona o institución que va a ejercer la guarda del incapaz, nombrando tutor o curador al interesado, o bien, prorrogando o rehabilitando la patria potestad de sus progenitores.

¿Puede nombrarse tutor/a alguien distinto al que se ha propuesto en la Demanda?

El tribunal, en su sentencia, nombrará a la persona que con arreglo a la Ley haya de asistir o representar al incapacitado; para ello habrá de oír a los parientes y, en su caso, a las personas que el Juez considere oportuno por lo que, si éstas han sido citadas y oídas, podría ser que nombrara tutor a alguien no propuesto, escuchando las conclusiones del Fiscal. De lo contrario, el Juez tendrá que suspender para que sean citados los no propuestos por demanda o abrir un procedimiento de Tutela para nombramiento de tutor. (Arts. 760.2 LEC en relación con el 759.2 LEC)

¿Si una persona está incapacitada significa que ya no puede hacer nada?

La incapacitación legal no conlleva la pérdida de derechos, sino que brinda la oportunidad al incapaz de ejercer sus derechos y hacer valer sus intereses a través, o con el apoyo, de otra persona.

¿Qué son los llamados «derechos personalísimos»?

Tanto si se declara la incapacidad total como la parcial, existen algunos derechos personales que la persona conserva siempre que la Sentencia no le prive de ellos expresamente. Estos son:

a) El ejercicio del derecho de sufragio.- Cuando la Sentencia no declara lo contrario, el incapaz podrá ejercer su derecho al voto.

A pesar de estar establecida la privación del derecho de sufragio en los casos de modificación de la capacidad en el artículo 3.1 b) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, la Instrucción 3/2010 de la Fiscalía General del Estado tras indicar el hecho de que el sufragio tiene el carácter de derecho fundamental y su limitación afecta al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10.1 CE, su privación únicamente puede realizarse en virtud de sentencia judicial, siendo preciso que en la misma así se declare expresamente. En consecuencia, para la limitación del derecho de sufragio habrá de acreditarse, mediante la actividad probatoria suficiente, que el estado físico y psíquico del afectado le imposibilita para decidir de forma libre y consciente sobre quien ha de representarle en los asuntos públicos a los que se refiere el derecho de sufragio activo, por lo que no es admisible a la luz de la Convención el aplicar la privación de forma automática.

Esto ha sido recogido por la sentencia del Tribunal Supremo 421/2013 sala 1ª de 24 de Junio que expone:

«En ningún caso queda afectado el derecho de sufragio del que se le priva sin justificación alguna. El artículo 29 de la Convención garantiza a las  personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que el artículo 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General, señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por si misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal. Nada se argumenta en la sentencia de que no pueda hacerlo, de que no
pueda discernir el sentido de su voto o que lo ponga en riesgo mediante la actuación de terceros, antes al contrario, su habilidad para tomar una decisión de esta clase no ha sido cuestionada y parece además conveniente que así lo haga de forma libre, como medida terapéutica para el tratamiento de su enfermedad, que puede verse afectada por el rechazo que deriva de su estado».

b) La facultad de hacer testamento notarial.- Si la Sentencia de incapacitación no se pronuncia sobre esta cuestión, y el incapaz pretende otorgar testamento, el Notario puede autorizar su otorgamiento, cuando dos facultativos por él designados examinen al incapaz, y respondan de su capacidad para testar en el momento en que desea hacerlo.

c) Derecho a contraer matrimonio.- La declaración de incapacidad no impide la celebración del matrimonio civil. Corresponde al Juez encargado del Registro Civil, previo informe médico de un especialista, apreciar si el contrayente posee capacidad para prestar su consentimiento.

d) Firmar un contrato de trabajo.- Las leyes laborales exigen la plena capacidad de obrar para celebrar un contrato de trabajo. No obstante, en los supuestos de una persona con capacidad limitada basta con la autorización expresa de su representante legal.

¿La persona que ejerce la tutela está legitimada para ejercitar la acción de divorcio en nombre de su pupilo?

Si. Así lo estableció la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 311/ 2000 de 18 de diciembre que dejaba sin efecto otra del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1999.

Esta tendencia del Constitucional ha sido recogida por la SentenciaTS, sala 1ª de lo Civil, Pleno 21/09/2001.

¿La incapacitación declarada por el/la Juez es para siempre?

La Ley permite que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda iniciarse un nuevo proceso con el objeto de dejar sin efecto la incapacitación, o modificar el alcance de la establecida.

Esto significa que la incapacitación, en principio, no tiene por qué perdurar toda la vida. Sin embargo, no es habitual que una persona recupere su  capacidad, pues ello implicaría que han desaparecido las enfermedades o deficiencias persistentes, físicas o psíquicas, que determinaron la declaración de incapacidad.

Más abundantes son los casos en que se declara una incapacidad parcial, y al agravarse los padecimientos con el transcurso del tiempo, se inicia un nuevo proceso para que se declare la incapacidad total.

¿Hay que esperar a la Sentencia para obtener la protección de la persona presuntamente incapaz?

Existe un procedimiento específico para conseguir la inmediata protección de la persona y/o de los bienes del presunto incapaz, sin tener que esperar a que se dicte la Sentencia de incapacitación. Se trata de la posibilidad de solicitar del Juez, la adopción de las medidas de protección que resulten imprescindibles a través del artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En ocasiones, será el propio Juzgado quien adopte estas medidas si lo estima necesario. Las diversas medidas que pueden adoptarse pueden ser las siguientes, si bien no nos encontramos ante un catalogo cerrado:

a.- Medidas de protección patrimoniales.-

1º.-Administración o intervención judicial de bienes.
Dirigida a proteger el patrimonio del presunto incapaz para impedir que terceras personas pueda aprovecharse de la falta de capacidad de éste.

Esta gestión de los bienes del presunto incapaz necesita la designación de una figura de guarda a la que se le atribuya la facultad de administrar los bienes e ingresos del presunto incapaz. La facultad de nombrar a un administrador judicial de los bienes también está contemplada en el artículo 299 bis CC.

La administración provisional no es una tutela patrimonial anticipada, ya que las facultades del administrador judicial son más limitadas que las del tutor. Así, no detenta la representación del presunto incapaz, por lo que no podrá enajenar ni realizar actos dispositivos de los bienes, ni siquiera con autorización judicial. Las renuncias de derechos, los gastos extraordinarios, las enajenaciones y gravamen de inmuebles y objetos de valor pertenecientes al patrimonio en administración, sólo las podrá realizar el demandado o su representante legal con autorización judicial. Pero bien entendido que el administrador judicial no es representante legal del demandado, limitándose su gestión a la administración ordinaria de conservación del patrimonio mientras se decide acerca de la capacidad del titular.

El nombramiento suele recaer en la persona de algún pariente próximo del presunto incapaz, y tras tomar posesión del mismo deberá presentar inventario y rendir cuentas periódicamente, pudiéndose exigir también la oportuna fianza.

2º.- Depósito de bienes muebles.
Esta medida tiene aplicación cuando el presunto incapaz tiene dinero, títulos y objetos de valor que puedan estar en peligro de desaparición. El dinero y títulos pueden quedar ingresados en la Cuenta Provisional de Consignaciones o en una cuenta a nombre del presunto incapaz intervenida judicialmente. Para el resto de bienes, deberá nombrarse un depositario.

3º.- Formación de inventario.
En caso en que el presunto incapaz cuente con un importante patrimonio, esta sería la primera medida a adoptar. Medida casi obligatoria, puede hacerse como medida de carácter autónomo o como accesoria a una administración judicial.

4º.- Anotación preventiva de la demanda.
La anotación de la demanda en los Registros Públicos (Civil, de la Propiedad o Mercantil) es necesaria para que terceras personas tengan conocimiento de la existencia de un procedimiento de incapacitación, advirtiéndoles para que no contraten con él y evitando que les ampare el principio de la buena fe en el caso de que lo hagan antes de dictarse la sentencia de incapacitación.

5º.- Bloqueo de cuentas corrientes.
Dirigida a evitar la expoliación de la misma por parte de terceras personas, entendemos que puede ser total o limitada a determinados cargos o a determinados movimientos. Así, la cuenta puede ser bloqueada para la disposición por ventanilla, pero no para el pago de determinados cargos por domiciliación de recibos, como puede ser el abono de la residencia en que se encuentre el presunto incapaz.

6º.- Autorización para la venta de algún bien o el establecimiento de prohibiciones de disponer.
Esto cuando sea necesario para, por ejemplo, el pago de una residencia u hospital o bien para asegurar que no enajenará o venderá bienes en su propio perjuicio.

b.- Medidas de protección personales.-
En ellas podemos incluir los reconocimientos, tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas, cuidados especiales, el ingreso en centro adecuado, el traslado provisional a una residencia para la desinfección del domicilio, el cambio de cerraduras de su casa y la entrega de las llaves a la trabajadora social para su asistencia, el nombramiento provisional de un tutor o guardador interino, e incluso, utilizando un concepto amplio de protección del incapaz, la esterilización del mismo. También pueden restringirse o limitarse las salidas al exterior de la residencia si la salud física o la seguridad del discapaz, así lo exige.

Hay que tener presente que estas medidas cautelares estarán vigentes, mientras se decide el proceso de incapacitación. Una vez concluido el proceso, la Sentencia deberá pronunciarse sobre el mantenimiento o extinción de las medidas cautelares, o bien, su sustitución por otras más oportunas.

Otra fórmula de obtención de estas medidas urgentes de protección es la utilización del artículo 158-4º del Código Civil, aplicables en caso de discapacidad de acuerdo con el artículo 216, que expone que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio
Fiscal, dictará en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Como cláusula de cierre y de intervención urgente tratan de lograr la rápida intervención judicial en caso de peligro, y mientras se produce una intervención judicial de fondo sobre la situación del discapaz.

Para su  aplicación se seguirán las normas de la jurisdicción voluntaria, más rápidas que las del contencioso y que no necesitan la intervención de abogado o procurador.

No se establecen las medidas concretas a adoptar lo que concede al Juez una gran flexibilidad y agilidad para establecer aquellas más convenientes para el caso concreto, flexibilidad que, asimismo, se da en lo que hace referencia al procedimiento y a las diligencias que pueden practicarse, lo que acerca este procedimiento al de instrucción penal.

Se comprenden aquí todos aquellos supuestos en que se reconozca legalmente a la autoridad judicial la genérica facultad de adoptar medidas protectoras de orden personal, aunque conceptualmente no existiría problema para que se adoptasen determinadas medidas de carácter patrimonial sobre el incapaz. El Juez tiene la posibilidad de adoptar estas medidas con carácter cautelar al inicio o en el curso de cualquier procedimiento civil o penal o bien en el trámite de jurisdicción voluntaria, como ya hemos visto.

¿La incapacitación supone el ingreso de la persona declaradaincapaz?

La declaración de incapacidad de una persona, no supone el ingresointernamiento en un centro. De hecho, una vez declarada la incapacidad, la persona o entidad que ejerza la guarda del incapaz, -sea la patria potestad, la tutela o la curatela-, debe solicitar del Juez la necesaria autorización para internarla aunque sea en un centro de carácter asistencial. Esto supone que el solicitante tiene que aportar pruebas de la necesidad del ingreso involuntario, y entre ellas, los informes médicos que establezcan éste como mejor opción terapéutica o asistencial.

El internamiento puede solicitarse también como medida cautelar, e incluso, sin haberse iniciado la incapacitación.

En relación al  artículo 763 LEC no podemos obviar la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2010, de 2 de Diciembre, en la que advierte la inconstitucionalidad de los incisos del primer apartado del artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infringir el artículo 81.2 de la Constitución Española que exige una norma con rango de ley orgánica cuando se trate de normas que supongan la restricción de derechos fundamentales, como sucede con el ingreso involuntario pues afecta al derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 y art. 18.1 CE) (a los que se podrían haber añadido los arts. 14, 18 y 19 de la Convención Derechos Personas con Discapacidad referentes también a la libertad y al derecho a elegir lugar de residencia). No obstante, el propio Tribunal Constitucional en la sentencia advierte que, mientras no se produzca una nueva regulación, la declaración de inconstitucionalidad no lleva anudada la declaración de nulidad del precepto.

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Fuente: Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad (Fundación Jiennense de Tudela).