Si esta Guía sobre la modificación de la capacidad de obrar de las personas tiene sentido es por su intencionalidad práctica, por eso no me resisto a comentar tres cuestiones básicas que, desde un principio, deben quedar bien clarificadas porque parece que no todos entendemos lo mismo cuando hablamos de incapacitación. La modificación de la capacidad de obrar es una figura jurídica de protección y apoyo y, como tal, debería únicamente ser considerada como un instrumento útil para la igualdad y la no discriminación, fuera de este fin cualquier otra pretensión puede llegar a desnaturalizar esta institución jurídica y otorgarle unas virtudes que puede no tener porque tampoco le sean exigibles. La modificación de la capacidad de obrar es un buen instrumento pero como tal hay que conocerlo, saber cuándo usarlo, por qué usarlo y para qué lo necesito.
La primera cuestión básica es no olvidar nunca que la enfermedad o la deficiencia de carácter físico o psíquico no es, en sí misma, criterio de valoración para determinar que una persona deba ser incapacitada judicialmente. Quede claro, por tanto, que no todas las personas con discapacidad, o con una resolución de dependencia, tienen necesariamente que ser declaradas incapaces porque no se es incapaz por tener una enfermedad o patología, sino que es preciso carecer de autogobierno, es decir, estar privado de voluntad consciente y libre con el suficiente discernimiento para adoptar decisiones adecuadas relativas a la esfera personal y/o patrimonial. Y, es más, que existiendo causa (enfermedad que afecta al autogobierno) también exista motivo, es decir, que la persona no pueda por sí sola hacer todo lo que deba hacer.
Por eso también en esta nueva edición seguiremos insistiendo en la necesidad de clarificar conceptos. No debemos dar por hecho que todo el mundo diferencia bien lo que son derechos sociales de las personas, tengan o no discapacidad, sean o no dependientes, y otra, la protección jurídica que les permite a determinadas personas con determinadas limitaciones la plena eficacia de sus actos jurídicos.
En esta cuarta edición se han mantenido tanto las referencias al reconocimiento de la discapacidad como un extenso apartado dedicado a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a Personas en Situación de Dependencia, más conocida por la Ley de la Dependencia. En determinados casos sí que es necesario que, para que personas discapacitadas y/o dependientes puedan participar en la sociedad sin limitaciones, haya de articularse, además de, en su caso, las
resoluciones administrativas de discapacidad y/o dependencia, algún instrumento jurídico para proteger judicialmente su persona y/o su patrimonio pero esto será siempre será una cuestión paralela y aparte. Por ello vamos a intentar delimitar conceptos como: DISCAPACIDAD, DEPENDENCIA, INCAPACITACIÓN (Modificación de la capacidad de obrar) e INCAPACITACIÓN LABORAL pues son distintos tanto por la función que cumplen como por la finalidad que persiguen y los órganos a quienes corresponde su declaración.
La segunda cuestión a tener muy clara es que cuando pensemos en la necesidad o no de incapacitar a una persona analicemos antes y con mucho cuidado si el problema que presenta se resuelve incapacitando puesto que existen muchas creencias erróneas en torno a la modificación de la capacidad de obrar.
La principal creencia errónea es que se tiende a equiparar indebidamente incapacitación con ingreso involuntario pensando, además, que incapacitando judicialmente se tendrán más facilidades para conseguir una plaza residencial. Modificar la capacidad de obrar de una persona no significa la obtención inmediata de una plaza residencial, no nos adelanta en la lista de espera, no obliga a las entidades públicas a la atención del incapaz, ni es requisito para la obtención de ayudas o pensiones. Se acude al juez para solicitar la autorización (que no orden) de ingreso involuntario como algo extraordinario en la medida que pensamos que esa persona no puede desarrollar su vida en su medio ni cuenta con los apoyos comunitarios necesarios o estos son insuficientes para permanecer en él; pero esa resolución no nos garantiza la permanencia en el recurso simplemente porque con una autorización de internamiento o ingreso involuntario no nos encontramos ante un internamiento judicial sino ante el control judicial de un internamiento (sea éste de carácter psiquiátrico o asistencial).
La segunda creencia errónea se manifiesta cuando se hace un uso inadecuado de la incapacitación creyendo que va a ser la solución a una débil asistencia sanitaria y a un fracaso en la intervención social dándose además, en la mayoría de los casos, el rechazo del propio usuario. Judicializar los casos porque se pueden apoyar en la concurrencia de factores de exclusión social y discapacidades psíquicas puede generar falsas expectativas. Ciertamente a veces será necesario y la sentencia de incapacitación abrirá vías muy importantes de apoyo pero, en ningún caso, dota al tutor de poderes extraordinarios ni conlleva mágicamente aparejada una modificación de conducta del incapacitado ni, en su caso, la dócil aceptación de su situación o reconocimiento de su enfermedad. Aunque creo que cada día se va afinando más y entendiendo la incapacitación como un instrumento más para facilitar la intervención también es cierto que, en determinados casos, una adecuada coordinación social y sanitaria(no me atrevo a decir atención socio-sanitaria pues eso sería mucho pretender aunque, a veces, hasta se consigue) o un ingreso residencial (facilitado a través de una autorización judicial) o cualquier otra medida cautelar, hubiera sido suficiente para abordar la situación y no tener que matar moscas a cañonazos.
De la misma manera tampoco podemos pretender la incapacitación como medio de represión o control de un familiar de carácter ingobernable o con un estilo de vida extravagante. Ni siquiera creer que el nombramiento de untutor va a ser solución única a problemas de patologías coincidentes como el alcoholismo, la ludopatía, etc.
La tercera cuestión a tener clara es que, si bien hemos de entender la incapacitación como medida de protección y apoyo, tampoco podemos olvidar que también supone una limitación en la independencia de la persona y, por eso la declaración de incapacidad debería producirse únicamente cuando sea necesaria para el bien del individuo y restringida a aquellas áreas donde verdaderamente precisa ayuda. Aunque la rutina de la administración de justicia hace que esto no sea siempre así provocando que no se personalice la declaración de incapacidad llegando, en algunos casos, la sentencia más allá de donde debiera. El gran problema que se plantea es que, en demasiadas ocasiones, los jueces olvidan la graduabilidad de la sentencia y tratar a las personas como personas nos obliga a la individualización de cada caso.
Establecidos estos mínimos, fruto de la experiencia del trabajo diario y de mi siempre condición de alumna informal y agradecida de D. Cristóbal Fábrega Ruiz, Fiscal Coordinador de la Sección de Protección a la Persona con Discapacidad de la Audiencia Provincial de Jaén, de cuya colaboración esta Fundación se siente honrada, podemos acudir a esta Guía sabiendo también que inherente a la modificación de la capacidad de obrar aparece la figura de la persona que va a ejercer el cargo tutelar o medida de apoyo indicada en el fallo de la sentencia.
La sentencia que modifica la capacidad de una persona debe contemplar la extensión y los límites de la misma, el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido y, si se ha solicitado en la demanda, la persona que deba ejercer el cargo. Dice la ley que para el nombramiento de tutor/a se preferirá al designado por el propio tutelado, al cónyuge que viva con el tutelado/a, a los padres, a la persona designada por los padres en sus disposiciones de última voluntad, al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden anterior o prescindir de todos si el beneficio del incapacitado así lo exigiere. En defecto de las personas antes mencionadas, el Juez designará tutor a quien por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo pudiendo también ser tutores (art. 242 C.C.) las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de incapaces. Pueden ser tutores, por tanto, personas jurídicas públicas o privadas siendo, en estos últimos años, la fundación la forma jurídica más utilizada para el ejercicio de cargos tutelares.
Lo cierto es que a la hora de designar un tutor lo que debería primar sobre todo es el interés del incapaz y su máximo beneficio. Quizás por ello, lo mismo que para discernir si la enfermedad que padece el presunto incapaz es susceptible o no de incapacitación el Juez valora según el informe del médico forense, no sería descabellado pensar en la necesidad de un informe social para discernir la designación del tutor más adecuado.
Fuente: Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad (Fundación Jiennense de Tudela).