Guía de la discapacidad-Tutela

La tutela es la institución de guarda que procede cuando se declara la incapacidad total de una persona, para regir su persona y sus bienes, en sustitución de la patria potestad ejercida por los padres.

La tutela está pensada para aquellos casos en que se determine una incapacidad total y también para los supuestos en que no proceda la curatela, debiendo indicarse expresamente en este caso a qué actividades alcanza la institución protectora.

Así se distinguen:

– Tutela sobre la persona y bienes. Para los casos más graves se nombra un tutor con facultades de administración y disposición de los bienes del incapaz y gobierno de su persona.

– Tutela parcial sobre bienes (u otros). Casos en los que el tutor se limita a representar económicamente al tutelado (actos de disposición o administración) conservando éste la capacidad de gobernar su vida personal. También puede concederse para determinadas actividades concretas como las de someter al discapaz a determinado tratamiento o intentar evitar sus fugas, etc.

Conviene indicar que la tutela parcial es diferente de la curatela.

La tutela parcial (ej. tutela sobre bienes) está prevista para aquellos supuestos en que la persona puede regir su persona, pero en cuanto a la administración de sus bienes la curatela se muestra como mecanismo protector insuficiente, decretándose en estos casos la tutela plena restringida solo sobre el patrimonio del incapaz. (S.A.P. Córdoba 11-12- 2000).

La curatela es fundamentalmente una institución de asistencia y no de representación y supone un complemento de la capacidad de aquellas personas que sin ser totalmente incapaces no alcanzan la plena capacidad. Aparte de ello la  intervención del curador está limitada a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. (En este sentido S.T.S. 15-12-1991).

¿Cuál es el procedimiento para el nombramiento de tutor/a?

Ya hemos señalado que será en el propio proceso de incapacitación, donde se solicite el nombramiento de un tutor. También es posible pedirlo en un proceso posterior e independiente, este sistema se utilizaba hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no supone ventaja alguna para la persona incapacitada.

¿Quiénes están sometidos a tutela?

  • Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
  • Los incapacitados, cuando la Sentencia lo haya establecido.
  • Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

¿Quiénes pueden ser tutores/as?

La tutela puede ejercerse por cualquier persona física que tenga capacidad de obrar, y esté en pleno uso de sus derechos civiles y, subsidiariamente, cualquier persona jurídica que no tenga finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de incapaces.

No podrán ser tutores:

  • Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad.
  • Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
  • Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén cumpliendo la condena.
  • Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela.
  • Las personas con imposibilidad absoluta de hecho.
  • Los que tuvieran enemistad manifiesta con el incapacitado.
  • Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida.
  • Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el incapacitado, tengan un juicio contra él, o le adeuden sumas de dinero considerables.
  • Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.
  • Los excluidos expresamente por los padres en testamento o escritura pública, salvo que el Juez estime otra cosa en beneficio del incapacitado.

¿A quién se prefiere para el cargo de tutor/a?

Conforme establece el Código Civil, para el nombramiento de tutor se preferirá:

  • Al designado por el propio tutelado, antes de declararse su incapacidad, en escritura pública notarial (Apdo. V).
  • Al cónyuge que conviva con el tutelado.
  • A los padres.
  • A la persona o personas designadas por los padres en su testamento.
  • Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

El juez tiene potestad para alterar este orden de preferencia, y puede incluso prescindir de todas las personas mencionadas, si con ello se beneficia a la persona incapacitada.

Asimismo, puede nombrarse tutor a las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, entre cuyos fines figure la protección de las personas incapacitadas.

¿Cómo llega una persona jurídica a asumir la tutela de una persona a la que se le ha modificado la capacidad de obrar?

De manera general la asunción de un cargo tutelar por parte de una persona jurídica es un hecho extraordinario de último recurso y siempre subsidiario es decir, cuando falte persona física que pueda asumir su ejercicio de forma adecuada bien por la no existencia de familiares o personas con especial relación, por inhibición de estos o por no idoneidad.

Una vez nombrada tutora el titular de la tutela es ésa persona jurídica y no ningún miembro u órgano de la misma. Aunque, como es lógico, las funciones tutelares habrán de ser realizadas por personas físicas pertenecientes a esa entidad.

¿Dónde está el origen de que una persona jurídica asuma cargos tutelares?

Está en la reforma del Código Civil conforme a la Ley 13/ 1983, de 24 de Octubre, de reforma en materia de tutela. Esta reforma hizo posible que el ejercicio de los nombramientos tutelares se realice no sólo por personas físicas sino también por Entidades, tanto públicas como privadas. Su base normativa se encuentra en el artículo 242 C.C.

¿Qué entidades pueden ejercer cargos tutelares o apoyos?

Pueden ser tutores personas jurídicas públicas o privadas siendo en primera instancia y en virtud del reparto de competencias que recoge el texto constitucional, la Comunidad Autónoma la llamada al ejercicio del cargo tutelar. Pero también pueden ser tutores Diputaciones y Ayuntamientos en tanto tienen atribuidas competencias en materia de servicios sociales.

En este sentido hay determinadas Administraciones Públicas que han articulado mecanismos de protección jurídica de personas incapacitadas
creando organismos específicos dedicados al ejercicio de los distintos cargos tutelares. Sin embargo, la gran mayoría de las administraciones autonómicas y entidades privadas lo que han hecho ha sido promover la constitución de fundaciones.

La Fundación, por tanto, ha sido la forma jurídica más utilizada para el ejercicio tutelar por parte de personas jurídicas; posiblemente por su especial naturaleza jurídica con un patrimonio afecto a la actividad, la posibilidad de acceso a subvenciones y beneficios fiscales, su estabilidad y, sobre todo, por el control ejercido por el Protectorado correspondiente.

¿Todas las fundaciones tutelares tienen igual origen, composición y organización?

En absoluto aunque, evidentemente, hay muchas similitudes.

Desde que existe esta posibilidad encontramos que en España se han ido configurando diferentes modelos en función de cómo cada Comunidad Autónoma ha interpretado sus competencias respecto a garantizar la atención y el amparo de estas personas, así como la necesidad de disponer de entidades que pudieran asumir este servicio. Unas fundaciones son públicas, otras privadas (nacidas y promovidas exclusivamente por la iniciativa privada, la mayoría surgidas de asociaciones de familiares y para un sector determinado de discapacidad) y otras privadas de carácter mixto donde en su Patronato participan tanto entidades públicas como privadas.

En Andalucía coexisten los tres modelos, siendo la única entidad pública el Instituto Almeriense de Tutela dependiente de la Diputación de Almería. Por otro lado están las privadas y por otro las de naturaleza mixta que se reconocen por tener el gentilicio de su provincia como parte del nombre. Estas últimas surgen a partir de la ley 1/1999, de 31 de marzo, de Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, cuando la Junta de Andalucía fomenta la creación de entidades tutelares de ámbito provincial, constituidas desde la participación del sector público y la iniciativa privada; siendo servicios especializados no prestando otro que el exclusivo de tutela. Por ése carácter privado no podrían aceptar tutelas por ministerio de la ley en los términos previstos en el artículo 239. 3 Código Civil.

Como es de suponer cada entidad se organiza en función de sus objetivos y recursos pero en su organización y funcionamiento podemos decir que suelen estructurarse en torno a cuatro áreas o departamentos de trabajo: área de gestión y dirección, área social, área jurídica y área económicoadministrativa.

Para más información pueden consultar, entre otros, el «Protocolo de Actuación de Entidades Tutelares de Andalucía» disponible en la página web de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta  de Andalucía o el documento «Modelo de Tutela» de la Asociación Española de Fundaciones Tutelares colgado en su web.

¿Todas las entidades tutelares son, a su vez, entidades prestadoras de servicios?

No necesariamente. Hay quien opina que las especializadas que no prestan directamente servicios tienen, al menos, dos ventajas. Por un lado, garantiza su plena independencia ya que las entidades tutelares de este perfil no prestan a sus pupilos servicios laborales, residenciales, educativos, etc. de forma directa sino que se contratan con otras entidades prestadoras de estos servicios posicionándose así como representante de un usuario informado y exigente respecto a los servicios que recibe. Y, por otra parte, este tipo de entidades tutelares no entran a valorar su competencia en función de la discapacidad o enfermedad de la persona, es decir, no tienen un carácter sectorial por lo que la aceptación o no del cargo no se realiza en base a si son personas con discapacidad intelectual, personas con demencias o personas con enfermedad mental o usuarios de su asociación sino a que, necesitando de tutor, no tengan familiares que se hagan cargo de ellos. Ahora bien, esta modalidad de prestar únicamente el servicio tutelar precisa de una buena coordinación con entidades prestadoras de servicios que realmente garantice el bienestar del pupilo.

Para más información pueden consultar la Guía de «Coordinación y buenas prácticas entre Entidades Tutelares y Entidades prestadoras de Servicios» que FEAPS tiene en su página web.

¿Puede nombrarse más de un tutor/a para una sola persona?

La tutela solo puede ejercerse por un solo tutor salvo en los siguientes supuestos (tutela plural):

  • Cuando se nombre un tutor para la persona y otro para los bienes, por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio que aconsejen separar en cargos distintos el de tutor de la persona y de los bienes, actuando cada uno de los cuales independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.
  • Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, de modo análogo a la patria potestad.
  • Cuando se designa a alguna persona como tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.
  • En supuestos de designación testamentaria, cuando el juez nombre como tutores a las personas que los padres del tutelado o éste mismo hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

Es, por ello, interesante cuando preveamos la futura modificación de la capacidad de un hijo y queramos que sean varios los hermanos que sean tutores del mismo que acudamos al Notario para hacer testamento en que recojamos dicho deseo.

¿Qué debe primar a la hora de elegir un tutor/a?

A la hora de designar un tutor lo que debe primar sobre todo es el interés del incapaz y su máximo beneficio.

¿Es obligatorio el cargo de tutor/a?

Una vez que el juzgado nombra un tutor existe la obligación de ejercer las funciones que le son propias; si bien, se dan supuestos en donde habiendo sido nombrado un tutor en la sentencia de incapacitación (porque así se solicitó en la demanda) éste no acepta y el juez, admitiendo la excusa, decide reorientar el nombramiento hacia otra persona.

El ejercicio de la tutela es obligatorio como derivado de las relaciones de familia en el círculo de las personas legitimadas para presentar la demanda de modificación de la capacidad. No obstante, hay que valorar mucho la conveniencia de nombrar tutor a alguien que se opone de forma contundente a serlo ya que ello podría dar lugar a un mal ejercicio de la misma.

¿Cuándo comienza el ejercicio del cargo?

Después del nombramiento, el tutor debe acudir al juzgado a tomar posesión de su cargo, firmando que lo acepta y recibir la documentación que lo acredita como tal iniciado así su ejercicio.

¿Puede un llamado a ejercer la tutela o un tutor/a excusarse del cargo? O más concretamente ¿pueden los familiares excusarse de asumir un cargo?

Esto podrá hacerse cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Es necesario probar con documentos, testigos, etc la razón de la excusa y proponer o indicar la persona, que siendo de parecidas condiciones pudiera sustituirle. Mientras se resuelve acerca de la excusa, el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función. No
haciéndolo así, el Juez nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.

¿Qué funciones tiene el/la tutor/a?

El tutor es el representante legal de la persona tutelada. Esto significa que el tutelado puede suscribir escrituras, concertar contratos, solicitar prestaciones, o realizar cualquier otro acto con trascendencia jurídica, siempre que actúe a través de su tutor que firmará en su nombre. Por lo tanto, los actos que efectúe el incapaz sin la asistencia de su tutor serán nulos y carecerán de validez legal.

La tutela se extiende:

  • A la protección personal del tutelado, promoviendo la adquisición o recuperación de su capacidad, y su mejor inserción en la sociedad. Cuando sea menor se le procurará una educación y formación integral. El tutor debe también velar por el tutelado y procurarle alimentos. Pero esto no significa que el tutor deba llevarse al tutelado a su casa, ni que tenga que alimentarlo con cargo a su patrimonio personal. Se trata de que el incapaz no le falte lo necesario, atendiendo a sus circunstancias económicas personales, cuidando que tenga una calidad de vida digna.
  • A la administración del patrimonio del tutelado, como lo haría un buen padre de familia y siempre en beneficio exclusivo del incapaz.

Estas funciones se ejercen bajo la supervisión del Juez y del Ministerio Fiscal.

Para el ejercicio de sus funciones ¿tiene el tutor/a capacidad para todo o hay algo para lo que deba pedir previa autorización al Juzgado?

El tutor tiene que solicitar autorización judicial previa para:

  • Internar al tutelado en un centro de salud mental, o de educación o formación especial.
  • Vender o gravar bienes inmuebles (fincas, casas), establecimientos mercantiles o industriales (tiendas, comercios, fábricas), objetos preciosos (joyas, obras de arte) y valores mobiliarios (acciones o participaciones en empresas), excepto el derecho de suscripción preferente de acciones.
  • Celebrar contratos en nombre del tutelado, o actos que deban inscribirse en el Registro de la Propiedad.
  • Renunciar derechos, transigir o someter a arbitraje cuestiones en las que el tutelado estuviese interesado.
  • Aceptar sin beneficio de inventario o repudiar una herencia u otras liberalidades.
  • Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
  • Interponer una demanda en nombre del tutelado, salvo que el asunto sea urgente o de escasa cuantía.
  • Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 años.
  • Dar y pedir dinero a préstamo.
  • Disponer a título gratuito, o lo que es lo mismo sin recibir nada a cambio, de bienes o derechos del tutelado.
  • Ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra el tutor, o adquirir a título oneroso, es decir, mediante pago, los créditos de terceros contra el tutelado.

Antes de autorizar estas operaciones el Juez solicitará informe del Ministerio Fiscal, y oirá al tutelado si lo estima oportuno. Las particiones de herencia y la división de la cosa común realizadas por el tutor, deben presentarse al Juez para su aprobación.

¿Qué obligaciones asume el tutor/a?

Para evitar que el tutor pueda adoptar decisiones arbitrarias, o que perjudiquen al tutelado, se le imponen las siguientes obligaciones:

  • Hacer inventario de los bienes del tutelado, en los 60 días siguientes a aquel en que aceptó la tutela. Este inventario debe ser aprobado por el Juez, y contendrá todos los bienes y derechos propiedad del tutelado, así como las deudas y cargas de las que deba responder.
  • Informar anualmente al juzgado de la situación personal y patrimonial del tutelado, y rendir la cuenta anual de su administración. En cualquier momento el juzgado puede exigir del tutor, que informe sobre la situación del incapaz.
  • Rendición final de cuentas que deberá presentarse ante el juzgado al cesar en las funciones de tutor, en el plazo de los 3 meses siguientes.

¿Qué derechos tiene el tutor/a?

La persona tutelada debe respeto y obediencia al tutor, que puede solicitar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de su cargo.

Además, el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Es el Juez el que, previa solicitud del interesado, determina el importe de la remuneración dependiendo del trabajo que el tutor deba realizar, y del valor y rentabilidad de los bienes del tutelado.

Asimismo, el tutor tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que sufra en el ejercicio de la tutela, sin culpa por su parte, con cargo a los bienes del tutelado.

¿Cuándo termina la tutela?

La tutela concluye:

  • Cuando el menor de edad cumple 18 años, salvo que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.
  • Por la adopción del tutelado menor de edad.
  • Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.
  • Cuando se hubiera originado la tutela por la suspensión o privación de la patria potestad, y el titular de ésta la recupere.
  • Por fallecimiento del tutor y/o de la persona sometida a tutela.
  • Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación sustituyendo la tutela por la curatela.

¿En qué casos puede destituirse del cargo a una persona que ejerce la tutela?

Pueden ser destituidos de la tutela los que, con posterioridad a su nombramiento, incurren en alguno de los casos en los que no se puede ser tutor o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados. La destitución, llamada remoción, solo podrá hacerse por el Juez que nombrará entonces un nuevo tutor.

¿Una persona que ejerce un cargo tutelar puede heredar de su pupilo/a?

Según el artículo 753 del Código Civil no tiene validez el nombrar en testamento heredero al tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela salvo que el mismo sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.

Cuando la persona que ejerce un cargo tutelar no es heredera de su pupilo/a fallecido/a y no le consta la existencia de parientes con derechos hereditarios ¿qué debe hacer?

Deberá ponerlo en conocimiento del Juez del lugar del fallecimiento para que este adopte de oficio las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario y para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.

Si luego comparecen parientes se les hará entrega de los bienes y efectos pertenecientes al difunto, cesando la intervención judicial.

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Fuente: Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad (Fundación Jiennense de Tudela).