Declarada la incapacidad, total o parcial, de un individuo mediante Sentencia Judicial, el siguiente paso es nombrar a la persona o entidad que le va a representar o, en su caso, asistir en todos aquellos ámbitos de la vida y, para todos aquellos actos, que no pueda realizar por sí solo.
En este apartado nos referiremos a las distintas figuras que establece el ordenamiento jurídico:
¿Qué novedades aporta la Convención Internacional de NacionesUnidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad a lastradicionales instituciones de guarda y protección?
El artículo 12 de la Convención supone un verdadero terremoto con respecto a instituciones tradicionales del derecho. El principio general que sienta este artículo es el de que las personas con discapacidad tienen la misma capacidad jurídica que las demás en todos los aspectos de la vida, rompiendo dos conceptos casi venerables de nuestro derecho, el de la diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, y el de la incapacidad como estado civil de la persona que, tras siglos de evolución, acuñó ese gigantesco jurista que fue Federico de Castro. La Convención hace que no quepa ya la sustitución o la representación (mecanismo de tutela) en la toma de decisiones o en el gobierno de sí y de los derechos e intereses de la persona, a causa o por motivo de discapacidad. La pura y mera sustitución, se sustituye por el apoyo o los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica plena. Por cierto, que no deja de recordarnos este planteamiento a una serie de << intuiciones>> que los Fiscales de las secciones de protección de personas con discapacidad han ido construyendo bajo el lema genérico de << proteger sin incapacitar>> como es la potencialidad de la guarda de hecho o esas dos maravillosas creaciones jurídicas como son las teorías de la causa-motivo de la incapacidad y de la doble vía.
¿Cómo podemos compaginar esto con instituciones tan arraigadas en nuestro Derecho como la incapacitación judicial o con sistemas como la tutela o la curatela?. ¿Qué reformas legislativas, que cambio de prácticas debemos realizar para respetar escrupulosamente el Convenio, garantizando la seguridad jurídica?. Es importante destacar que, desde las Comisiones de expertos que participaron en la elaboración de la Convención, se señaló la necesidad de que el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad incluyera la capacidad de obrar y que cuando el ejercicio de la capacidad de obrar de modo autónomo y personal pueda verse dificultado a causa de la discapacidad, los Estados deberían proveer un sistema de apoyo para el ejercicio de dicha capacidad jurídica, así como garantizar la protección contra el abuso en dicho apoyo, protección que no debe presuponer el modelo de tutela actual basado en el modelo de representación y no en el de apoyo.
Aquí radica una de las cuestiones clave de la Convención, que a nuestro entender, se decanta indudablemente por el sistema de apoyos, aunque deja la determinación del apoyo y su extensión a la regulación propia del derecho interno.
Por ello, cobra el mayor interés el estudio de las salvaguardias que se determinan para garantizar que en el procedimiento de modificación de la capacidad se realice desde el respeto a la dignidad de la persona, en condiciones de plena igualdad de todos sus derechos humanos y en todos los ámbitos: civil, social, patrimonial, político y cultural, a fin de asegurarle en su exclusivo interés, un sistema de apoyos que le proporcione una eficaz protección en todos los aspectos de su vida diaria y de futuro. En el caso de las decisiones con apoyo, la presunción es siempre a favor de la persona con discapacidad que será afectada por la decisión. La persona discapacitada es la que toma la decisión. La persona o personas de apoyo explican las cuestiones, cuando sea necesario, e interpretan las señales y preferencias de la persona discapacitada. Aun cuando una persona que tenga una discapacidad necesite apoyo total, la persona o personas de apoyo deben permitir que aquella ejerza su capacidad jurídica en la mayor medida posible, según sus deseos. Esto establece una distinción entre la toma de decisiones con apoyo y la toma de decisiones sustitutiva, como el testamento vital y los tutores/amigos, en que el custodio o tutor posee facultades autorizadas por los tribunales para tomar decisiones en nombre de la persona discapacitada sin que tenga que demostrar necesariamente que esas decisiones son en el mejor interés de aquella o de acuerdo con sus deseos.
Estos mecanismos se inician únicamente cuando una autoridad competente determina que una persona es incapaz de ejercer su capacidad jurídica. El párrafo 4 del artículo 12 pide la instauración de salvaguardias para proteger al incapaz contra el abuso de esos mecanismos.
La toma de decisiones con apoyo puede adoptar numerosas formas. Quienes ayuden a una persona pueden comunicar las intenciones de ésta a otras personas o ayudarle a comprender las opciones que existen. Pueden también ayudar a otros a que comprendan que una persona con discapacidad grave es también una persona con sus propios antecedentes, intereses y objetivos en la vida, y es alguien capaz de ejercer su capacidad jurídica.
Por ello, debemos optar por la construcción de nuevos mecanismos jurídicos para la protección de estas personas que no precisen la incapacitación y mientras estos no existan utilizar los existentes (graduabilidad de la incapacitación, guarda de hecho, curatela, etc…).
Fuente: Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad (Fundación Jiennense de Tudela).