Guía de la discapacidad-Guarda de hecho

La guarda de hecho pretende regular la situación que se produce cuando una persona distinta de los progenitores u otra en el caso de mayores de edad, sin estar designada para ello por el juzgado, asume la protección de la persona y bienes de un menor o de un presunto incapaz.

No todas las personas afectadas por una discapacidad deben necesariamente ser incapacitadas judicialmente y sometidas a tutela o curatela pero sí que pueden necesitar de la asistencia de otra persona. La realidad nos muestra que muchas de estas personas se encuentran al cuidado de un familiar, de un vecino, de un amigo o de un centro asistencial que, en la práctica, ejercen las funciones de un tutor o curador. Teniendo presente que no es posible, ni en ocasiones oportuno, incapacitar a todos los discapacitados se hace necesario establecer la figura de la guarda de hecho.

Lo primero que debemos afirmar es que la guarda de hecho es una institución de hecho. A pesar de ello, las dificultades de probarla provocan la búsqueda de mecanismos que permitan constatar o acreditar que esa guarda de hecho existe. Lógicamente, la resolución derivada no crea la situación, sino que reconoce su existencia para darle virtualidad, y sirve de titulo que ampare al guardador en su función.

La guarda de hecho posibilita que el Juez fiscalice la actuación de personas que ejercen la guarda de un menor o incapaz, aún sin haber sido nombradas tutor o curador.

¿Qué funciones tiene el/la guardador/a de hecho?

El guardador de hecho no es el representante legal del presunto incapaz, no puede sustituirlo en negocios patrimoniales ni actuar por él en actos personales.

En el ámbito personal, cuando el presunto incapaz lo precise, el guardador de hecho tiene el deber de cuidarlo, preocupándose de su alimentación, asistencia médica, formación y, en la medida en que sea posible, promoviendo la adquisición o recuperación de su capacidad.

En el ámbito patrimonial, administra los bienes del presunto incapaz, pero no puede venderlos, ni arrendarlos, ni realizar ningún otro acto de disposición sobre los mismos. Sí puede efectuar pagos ordinarios como los suministros de agua, luz o gas, o el coste de la estancia en un centro, preferiblemente a través de una domiciliación bancaria.

La guarda de hecho se ejerce de forma gratuita. Sin embargo, el Juez puede reconocer el derecho del guardador a ser indemnizado por los gastos y perjuicios que se le hubieran ocasionado, con cargo a los bienes del presunto incapaz.

¿Qué obligaciones asume el/la guardador/a de hecho?

Cuando el Juez conozca la existencia de un guardador de hecho, puede requerirle para que informe sobre la situación de la persona y de los bienes del presunto incapaz, y de su actuación respecto a los mismos. De este modo, aún cuando no existe la obligación de practicar inventario y rendir cuentas anuales, como ocurre en la tutela, será conveniente que el guardador de hecho haya confeccionado un inventario de los bienes del presunto incapaz, y lleve su administración clara y ordenadamente.

Si bien esta figura de la Guarda es compleja y más cuando C. Civil ni lo define ni especifica sus funciones, sólo constata esta actividad protectora que se da en la realidad. Esta escasa y deficiente regulación jurídica (ya que realmente existe aunque no haya resolución jurídica que lo reconozca) siempre crea una incómoda sensación de desamparo a los guardadores. Por el momento y hasta mejor clarificación y regulación lo idóneo es que sea una situación provisional llamada a acabar en una tutela formal.

Si bien su propio nombre indica que es «de hecho» hay entidades que exigen su reconocimiento ¿qué instrumentos hay para ello?

Hay entidades que tienen su propio modelo y que firma la persona que habitualmente se ocupa del discapaz. Así ocurre en el caso del acceso residencial con la figura de los responsables o en la gestión de los trámites del sistema de dependencia por medio de la declaración jurada. Pero también hay otros medios como:

1.- Constatar la existencia de la guarda de hecho a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria finalizado por una resolución judicial que declare frente a terceros la existencia de una situación de guarda de hecho, ejercida por una persona determinada. El principal problema que presenta este medio de constatación es que la actividad jurisdiccional es demasiado lenta para la resolución de los problemas que se van presentando. Si el guardado ha sido ya declarado incapaz por sentencia o es menor, el nombramiento de tutor ordinario tardara lo mismo y será más conveniente en la mayoría de los casos por lo que no tendrá sentido la constatación de la guarda de hecho.

2.- Otra fórmula es la de la constatación por el mecanismo de las medidas cautelares previas a la incapacidad del artículo 762 LEC. Pero en este caso, sería más conveniente el nombramiento de un administrador o de un defensor judicial por lo que también carecería de virtualidad la afirmación de la existencia de un guardador de hecho.

3.- También, a veces, se ha empleado la posibilidad de la constatación de la guarda a través de un decreto del Ministerio Fiscal dictado en un expediente informativo para ello, debido a que su naturaleza de hecho hace que cualquier constatación de la situación hecha con suficientes garantías baste para certificar su existencia. Si bien mantenemos la posibilidad teórica de esta forma de constatación la misma carece del suficiente contraste en la práctica que nos permita un uso no arriesgado de la misma.

4.- La utilización del acta notarial de notoriedad. Para que se produzca la situación fáctica en qué consiste la guarda de hecho es necesaria la prueba de tres circunstancias:

a.-La existencia de una discapacidad en una persona con suficiente entidad, en principio, para dar lugar a una falta de capacidad negocial.

b.-La inexistencia de incapacidad judicial o de procedimiento para ello, ya que, en este caso, podría haberse nombrado un administrador judicial o un defensor judicial con facultades de actuar en nombre del discapaz. Si este nombramiento no se ha hecho podría darse la guarda de hecho.

c.-La existencia actual y prolongada en el tiempo de una situación de cuidado y asistencia del discapacitado por parte de una persona determinada.

5.- Los/as directores/as de los centros residenciales en que se encuentra el incapaz como guardadores de hecho. Cuando el incapaz se encuentra residiendo y siendo atendido en un centro residencial, se encuentra atendido por la entidad titular del mismo, siendo la persona que materializa esta guarda el director como máximo responsable del centro. Por vivir allí cotidianamente el discapaz, el/la director/a es guardador de hecho en esa cotidianidad y en el campo personal, lo que conlleva para él obligaciones y derechos que deben clarificarse con el fin de evitar conflictos con los familiares del interno, tutores o no. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Tarragona en su Sentencia de 11-12-2000 que, a efectos penales, considera como guardadores de hecho de los ancianos demenciados residentes al Director y al titular de la residencia en que se encuentran. En estos casos para acreditar la condición de guardador de hecho bastaría con acreditar la posesión del cargo de Director/a y que el protegido se encuentra en la Residencia.

¿Cuándo termina la guarda de hecho?

  • Cuando el presunto incapaz recupere su razón.
  • Por la muerte o declaración de fallecimiento del guardador de hecho o del presunto incapaz.
  • Cuando la autoridad judicial sustituya al guardador de hecho, bien transitoriamente por un defensor judicial, bien de modo definitivo por un tutor o curador.

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Fuente: Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad (Fundación Jiennense de Tudela).