Es conveniente que las personas que tienen hijos discapacitados hagan testamento. A través de las disposiciones testamentarias, se permite a los padres adoptar decisiones que amparen al descendiente incapaz en el aspecto personal y en el patrimonial.
En la esfera personal los progenitores pueden:
- Establecer disposiciones respecto a la forma de vida y cuidados de su hijo, su salud, educación, formación o residencia.
- Designar tutor de su hijo a una persona física o a una institución. Esta decisión debe tenerse en cuenta por el juzgado al constituir la tutela, salvo que el beneficio del incapaz aconseje otro nombramiento.
- Excluir a una persona del cargo de tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, y efectuar cualquier otra disposición sobre la persona que se considere necesaria.
En la esfera patrimonial tienen facultades para:
- Ampliar la legítima del descendiente incapaz, con el tercio de mejora y/o el de libre designación, a fin de que pueda atender sus necesidades económicas.
- Establecer una sustitución fideicomisaria que podrá gravar la legítima estricta, en beneficio del hijo judicialmente incapacitado. Se trata de disponer a favor del incapaz, estableciéndose también las personas que adquirirán los bienes que le dejó el testador cuando aquél fallezca.
- Donar o legar a la persona con discapacidad un derecho de habitación sobre la vivienda habitual del progenitor, que no se computará para el cálculo de las legítimas, cuando el discapacitado convivía con el testador. Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley al legitimario discapacitado que lo necesite y estuviera conviviendo con el fallecido, salvo que el testador disponga otra cosa o lo excluya expresamente. En este caso no es necesario que el beneficiario esté incapacitado judicialmente.
- Legar al discapacitado el usufructo de determinados bienes, dejando la nuda propiedad para los hermanos. Mientras vive el incapaz obtiene los frutos y rentas que produzcan los bienes, pero no puede venderlos. Al fallecimiento del usufructuario los hermanos consolidan la plena propiedad.
- Hacer uso de la sustitución pupilar o ejemplar. En este supuesto se dispone a favor del incapaz en todo o parte de los bienes, y además se indican las personas que heredarán su patrimonio cuando fallezca. Como puede apreciarse los padres otorgan testamento en un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.
- Establecer la forma de administrar los bienes, normas, condiciones o recomendaciones para la persona que se haga cargo de la tutela, o para el resto de herederos.
En definitiva, el testamento puede incluir disposiciones muy diversas, debiendo acomodarse a las circunstancias y necesidades del discapacitado y de su familia. Para ello, es importante exponer al Notario de modo claro la voluntad del testador y todas las dudas que puedan abrigarse.
Fuente: Guía práctica sobre la incapacidad judicial y otras actuaciones en beneficio de las personas con discapacidad (Fundación Jiennense de Tudela).